כתב הגנה: "עופרת יצוקה" במבחן החוק הבינלאומי

בשעה 6 בערב ביום שלאחר המלחמה נפגשים במדריד, ספרד, נציגי אל קעידה, החמאס, החיזבאללה וכן תובעים נוספים. על סדר היום עולה ההצעה להגשת תביעות נגד מדינת ישראל על ביצוע "השמדת עם", מעשי תוקפנות, הפרה יסודית של המשפט הבינלאומי ועוד, במהלך מלחמת עזה שנסתיימה זה עתה.

האם יש להם עילה? האם המלחמה מוצדקת? האם התקפת מדינת ישראל נגד החמאס מהווה הגנה עצמית? האם מדינת ישראל עומדת בכללי המשפט הבינלאומי הפומבי?

סעיף 4(2) למגילת האו"ם קובע איסור גורף על איום ועל שימוש בכוח. לסעיף זה מספר חריגים. הרלוונטי לעניינינו קבוע בסעיף 51 למגילה, חריג ההגנה העצמית: "למדינה החברה באו”ם זכות טבעית להגנה עצמית כנגד התקפה חמושה שתבוא עליה...".

האם ירי רקטות קסאם על ידי החמאס עולה כדי התקפה חמושה?

בשני פסקי דין מפורסמים בעניין פרשנות המושג 'התקפה חמושה' (פסק הדין בעניין ניקרגואה ופסק דין בעניין פלטפורמות הנפט), פירש בית המשפט הבינ"ל לצדק של האומות המאוחדות (ה-ICJ) את המושג כך ששימוש בכוח בהיקף קטן לא נחשב להתקפה חמושה (תקרית גבול, הטבעת אוניה אמריקאית).

בית הדין אף הבהיר שסעיף 51 חייב להיות מובן כך שלא כל פעולה תחשב כהגנה עצמית ותחשב כעילה לפתיחה במלחמה כוללת.

עם זאת, מאז 11.9.2001 נוצרה מציאות חדשה בעקבותיה קיבלה מועצת הביטחון של האו"ם את החלטות 1386 ו-1373 אשר גינו את ההתקפה, ואיזכרו במפורש את הזכות להגנה עצמית. החלטת ארה"ב לתקוף את ארגון אל קעידה באפגניסטן התקבלה כפעולה לגיטימית של הגנה עצמית נגד ארגון טרור.

מנגד, בפסק הדין של בית הדין הבינלאומי בעניין חוקיות גדר ההפרדה משנת 2004, נקבע כי מדינת ישראל אינה יכולה לטעון כי היא פועלת בהגנה עצמית כיוון שסעיף 51 חל רק בין מדינות, והרשות הפלסטינית אינה מדינה.

הזכות לפעול בכוח כפופה לשני תנאים:

1. נחיצות - חייבת להיות נחיצות מיידית, כנגד סכנה מהותית, וכשאין זמן לפעול באופן אפקטיבי באמצעים אלטרנטיביים.

דומה שאין חולק שישראל לא עוד יכולה להשלים עם ירי רקטות מאסיבי אל עבר חבל ארץ כה גדול, ולא נותרה בידה ברירה אחרת אלא למנוע את הירי תוך שימוש בכוח, ושהניסיון להגיע להודנה נוספת מול החמאס בטרם תחילת המתקפה נחל כישלון, כתוצאה מסירוב החמאס.

2. מידתיות ויחסיות - פעולת ההגנה העצמית חייבת להתאים מבחינת היקפה לפעולה אותה רוצים למנוע. על הפעולה להיות מוגבלת על ידי הצורך, ולהישמר בברור במסגרתו.

ישראל בחרה במבצע מדורג, שבו מסלימים האמצעים שבשימוש נגד החמאס לפי הצורך, תוך בחינת יעילותם בהפסקת ירי טילי הקסאם. שינוי מטרות המבצע להפלת שלטון החמאס עלולה היתה לחרוג מכלל המידתיות, אלא אם יוחלט שכל עוד החמאס בשלטון, אין תקווה להפסקת ירי טילי הקסאם. בפסק דין פלטפורמות הנפט נקבע כי יש להוכיח כי המטרות מהוות מטרה צבאית.

בנוסף לכל האמור, מדובר בסכסוך שמטרתו היא פוליטיסיידית/ג'נוסיידית (מונח המדבר על סכסוך בו מטרת אחד הצדדים היא להשמיד את המדינה העומדת למולו, ו/או את אזרחיה).

מטרתו המוצהרת של החמאס, היא להשמיד את מדינת ישראל, להרוג כמה שיותר מתושביה ולסלק את יתרתם מאדמתה. מטרה זו, והקשר האמיץ של החמאס עם איראן, מדינה המצהירה בגלוי על מטרתה לחסל את ישראל, הופך את הסכסוך לפוליטיסיידי/ג'נוסיידי.

לפי כללי המשפט הבינלאומי קיים מצב של הגנה עצמית מצד אחד, ותוקפנות מצד שני. אם התגובה חורגת מהמידתיות של הגנה עצמית, המתגונן הופך לתוקפן. כיום, אין חלוקה זו מספיקה מכיוון שבכל רחבי העולם קיים מצב ביניים אפור בין שחור ללבן.

לדעתי, על המידתיות להיות קשורה קשר הדוק עם מטרות הצדדים בסכסוך, ואין דומה סכסוך פוליטיסיידי/ג'נוסיידי, לסכסוך שאינו כזה, ותתכן הגנה עצמית חורגת לכאורה ממידתיות עובדתית שאינה תוקפנות.

המשפט הפרטי מקנה חשיבות ראשונה במעלה לכוונה שהיא חלק בלתי נפרד מהביצוע. כך למשל מעשה רצח, מעשה הריגה וגרימת מוות ברשלנות יכולים להיות זהים מבחינת עובדות הפעלת הכוח. עם זאת, לא יעלה על הדעת להרשיע ברצח בכוונה תחילה מי שגרם ברשלנות למותו של אדם אחר.

השמדת עם

הוכחה מכרעת לחשיבותה של הכוונה במשפט הפלילי הבינלאומי נמצא בנושא "השמדת עם" שהוא אחד הנושאים בהם מואשמת ישראל.

האמנה למניעתו וענישתו של פשע השמדת עם נתקבלה ב-1948 ולאחר שנתיים אומצה האמנה בחוק ישראלי, ה חוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם תש"י-1950.

סעיף 1(א) לחוק קובע:" בחוק זה "השמדת עם" פירושה אחד המעשים המפורטים להלן שנעשה בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית קיבוץ לאומי, אתני גזעי או דתי".

אין שמץ של בסיס לטענה האנטישמית שלישראל כוונת השמדה כאמור. היפוכו של דבר הוא הנכון. במשך שנים רבות ספגה ישראל תקיפות ששום מדינה אחרת לא היתה סובלת אפילו יום אחד.

החלטותיה של מועצת הבטחון אין בינן לבין אכיפת המשפט הבינלאומי ולא כלום. מועצת הבטחון עברה לסדר היום ללא תגובה כאשר אירן הצהירה בפומבי ע"י נשיאה, כי מטרתה היא חסול ישראל. לא הם ילמדו את ישראל מוסר ואנושיות.

* משרד עו"ד צבי טמיר ושות' עוסק בעיקר בסחר בינלאומי וקניין רוחני, במיוחד בשתי נישות ספציפיות: הסכמי הפצה ושיווק והסכמי רישוי. בתחומי עיסוק אלו יש למשרד ותק של למעלה מ-50 שנה, במהלכן נצברו ידע, ניסיון, ומומחיות רבה בכל האמור על סחר עם ובסין, המזרח הרחוק, דרום אמריקה, אירופה, ארה"ב ואפריקה. המשרד חבר בארגון GLOBALAW המקיף 5000 עורכי דין ב-80 משרדים מכל רחבי העולם. זהו המשרד הישראלי היחיד בארגון, ועו"ד צבי טמיר הינו אחד מ-12 חברי מועצת המנהלים שלו.

** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.